luckin coffee以涉嫌垄断向星巴克发公开信，算是不正当竞争吗？

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• 不当起诉，算不算也是一种不正当竞争行为？

   

  事实上，中国稍微带点“互联网基因”的厂商或创业者，都喜欢采取“以小博大”的，但有时候可能涉嫌“碰瓷式”行销的竞争手段。

   

  日前，中国一家名不经传的公司把星巴克起诉了，理由是星巴克在中国涉嫌垄断。一时间，星巴克是否构成垄断，似乎关注的不多，但是，这家公司却变得“声名鹊起”了。

   

  当然，该公司“名不经传”是相对于星巴克、Costa咖啡等而言的，不论是线下店面数量，还是用户认知，抑或是销售额等等，该公司与它们的差距还是显著的。

   

  那么，对于类似这样一家小公司，包括星巴克等内的老牌咖啡店，有必要采取所谓限制或排除竞争的手段对付它吗？

   

  发公开信：该如何从法律上予以界定该行为？

   

  日前，一家名为“瑞幸咖啡”的企业，以自身名义公开对外发布题为“给行业一个公平竞争的机会 让中国消费者有更多的选择——致星巴克的一封公开信”。

   

  在该公开信中，这家企业声称：（1）星巴克已占据中国连锁咖啡市场50%以上的份额；（2）星巴克与很多物业签订的合同中存在排他性条款；（3）星巴克对我们的供应商伙伴频繁施压要求选边站。

   

  如果这些内容属实，那么，有关“星巴克与物业签订的合同内容”是如何获取到的呢？

   

  按照一般的商业惯例，合同内容、细节仅限合同当事人双方知晓或知悉，很多都属企业商业秘密范畴之内。作为第三方的瑞幸咖啡如何拿到了星巴克与其他单位的合同文本？其取得的方式是否合法？其获得的文本是否真实？

   

  按照中国《反不正当竞争法》 的规定，“以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密”或“披露前述方式获得的商业秘密”以及“第三人明知或者应知他人不当违法获取而披露的”，都属侵犯商业秘密的行为。

   

  简单说，暂且不考虑瑞幸咖啡指责星巴克涉嫌垄断的理由是否真实，其不当获取且公开披露可能属星巴克商业秘密的行为，本身就涉嫌构成违法。

   

  有无垄断：是否产生排除、限制竞争是核心

   

  按照中国《反垄断法》规定，不论是“垄断协议”，还是“滥用市场支配地位”，抑或“经营者集中”，这些经营行为是否构成垄断，是否应予反垄断处置，核心在于这些经营行为是否产生了“排除、限制竞争”的客观效果。

   

  那么，星巴克在中国的经营行为达到构成垄断的边界了吗？

   

  瑞幸咖啡委托的律师援引欧睿国际的统计数据称，在2016年和2017年里，星巴克在中国咖啡馆服务的市场份额，是57.5%和58.6%；在连锁咖啡馆服务的市场中，其份额更是高达78.8%和80.7%；门市数量占连锁咖啡馆总数的58.6%和61%；交易总笔数占连锁咖啡馆服务市场的71.4%和73.3%。

   

  那么， 按照《反垄断法》的规定，星巴克是否已经具有“市场支配地位”？

   

  在回答这个问题之前，我们回顾下共享自行车的发展，假定摩拜是中国第一家共享自行车企业，在其他自行车出现前，因市场参与者只有一家，摩拜自行车的市场份额可以推定为100%，那么，我们是否可以据此推定摩拜自行车具有“市场支配地位”？

   

  答案显然是否定的。

   

  理由很简单，因为摩拜无法阻止类似ofo等其他共享自行车企业或平台进入该市场。所以，暂时的市场份额领先并不能推定它具有市场支配地位。

   

  事实上，按照《反垄断法》的规定，只有“经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位”才能推定具有“市场支配地位”。

   

  那么，星巴克能阻止其他品牌咖啡馆进入市场吗？

   

  事件反思：多一些原始创新，少一些搭便车

   

  回归到咖啡馆行业来看，仅就连锁咖啡馆，中国稍有名气的市场参与者就有：星巴克、 Costa、太平洋咖啡（Pacific Coffee）、漫咖啡（MAAN coffee）、两岸咖啡（C. Straits Cafe）等众多品牌。如果再加上一些区域市场的小咖啡馆，市场参与者众多，仅是星巴克当前阶段性的市场份额领先，也并没有产生“阻碍、影响”其他经营者进入相关市场的客观事实和能力。此外，作为一家诞生时间不长的连锁咖啡，瑞幸咖啡声称遭遇来自星巴克对供应商的“二选一”压力，十分令人费解。

   

  如果星巴克确有类似行为，也应该主要针对Costa、太平洋咖啡等具有一定市场知名度的竞争者，而不应该是一家默默无闻的新品牌。

   

  当然，更重要的是，如果不能证明星巴克具有市场支配地位，那么， 所谓的“租赁协议排他性限制”和“供应商独家合作”，其实是市场参与者建立竞争壁垒的合理手段，也是避免其他市场参与者在品牌、用户及销售上“搭便车”的防护手段。

   

  试想一家与星巴克毗邻而居的小咖啡馆，权益受损的是星巴克？还是这家小咖啡馆？

   

  对于类似瑞幸咖啡等有一定“互联网基因”的中国连锁咖啡品牌厂商或创新者，总的来说，用户和市场都应该以包容的心态见证它的诞生和成长，但是，这并不意味著因为它是中国品牌，就应该获得“高人一等”的法律保护。

   

  事实上，瑞幸咖啡以可能尚未发生的起诉（计划起诉，尚未受理或立案）甚至尚未启动的调查（计划举报，尚未受理或立案），大肆公开指责星巴克涉嫌垄断，如果最终认定不属实的话，那么，瑞幸咖啡这种市场行为，是否涉嫌构成诋毁他人商誉的不正当竞争呢？

   

  本文仅反映专家作者意见，不代表本报立场。】

   

  作者： 李俊慧

   

  现任： 中国政法大学知识产权研究中心特约研究员

   

  简介： 作者李俊慧先生为中国政法大学知识产权研究中心特约研究员，长期关注互联网、智慧财产权，以及其相关监管政策和法律问题（中国地区）。